Bruno Mattos e Silva

 

DIREITO DE EMPRESA

Teoria da Empresa e Direito Societário

 

Editora Atlas

 

 

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2.1.Tipos de empresários. Empresários pessoa física e pessoa jurídica.

 

Como qualificar os empresários? Qual a diferença entre empresário e sociedade empresária? O empresário é uma pessoa física ou uma pessoa jurídica?

 

O empresário pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica.[1] A lei não faz qualquer restrição no sentido de proibir, como regra geral, o exercício da atividade empresária por pessoa física ou por pessoa jurídica. Podemos dizer que esses são os dois tipos de empresários. É uma primeira divisão ou classificação.

 

O empresário pessoa jurídica poderá ser, e normalmente é, uma sociedade empresária. Porém, nem todo empresário pessoa jurídica é sociedade empresária: a empresa pública poderá ser empresária (normalmente é), mas não é uma sociedade (exceto se a lei que autorizar sua criação assim o determinar).

 

Sociedade empresária é a sociedade que exerce atividade de empresário. Ou, como diz o art. 982 do novo Código Civil, é a que "tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967)".

 

Tanto o empresário pessoa física como o empresário pessoa jurídica estão sujeitos ao regime jurídico empresarial, devendo se inscrever na Junta Comercial.

 

Contudo, no Brasil, costuma-se diferenciar empresário, tal como previsto no art. 966 do novo Código Civil, de sociedade empresária. E é assim porque o art. 966 do novo Código Civil foi redigido tendo-se em mente o empresário pessoa física, ao passo que o art. 982 tratou da sociedade empresária.

 

Foi o que expressamente afirmou o autor da parte do direito de empresa do anteprojeto do novo Código Civil, Sylvio Marcondes:

 

“É conveniente esclarecer, desde logo, que o empresário pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. Portanto, esta divisão em dois títulos, um do empresário, e outro da sociedade, é um pouco estranha, já que podem ser empresários pessoas individuais ou coletivas. Então poder-se-ia subordinar toda esta matéria a um só título: ‘Do Empresário’.

Mas a complexidade do assunto não permitiu essa idéia de tudo reunir sob um título único.”[2]

 

Por tal razão, algumas vezes o vocábulo empresário é tomado com o significado de empresário pessoa física, embora o empresário possa ser também uma pessoa jurídica.

 

O próprio Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) já deu ao vocábulo empresário o significado de empresário pessoa física, como se vê do Manual de atos de registro de empresário, aprovado pela Instrução Normativa nº 97, de 23 de dezembro de 2003.

 

O perigo de se restringir o significado do vocábulo empresário a apenas o empresário pessoa física é perder de vista que a sociedade empresária também é um empresário. A sociedade empresária é empresária não só por singela leitura gramatical, mas por força de expresso dispositivo do novo Código Civil (art. 982). Tentar dizer que a sociedade empresária não é empresária soaria como uma estridente contradição...

 

Como conseqüência de o art. 966 do novo Código Civil ter em mente o empresário pessoa física, o art. 968 do novo Código Civil, que descreve o que deverá conter o requerimento inscrição do empresário, afirma no inciso I que deve ser mencionado qual o estado civil do empresário. Evidentemente, isso só se aplica à pessoa física, pois a pessoa jurídica não tem estado civil.

 

Porém, o inciso III diz que deve ser mencionado qual o capital do empresário. Tecnicamente, a pessoa física tem patrimônio e não capital. Somente em um sentido leigo e atécnico pode-se dizer que uma pessoa física tem capital, e ainda assim no sentido de que ela dispõe de numerário (dinheiro) para o exercício da atividade econômica. Juridicamente, capital e patrimônio não se confundem, a teor do que está exposto no item 1 do Capítulo 2.

 

Somente pode-se dizer, tecnicamente, que uma pessoa física tem capital na hipótese da lei permitir a criação de um patrimônio de afetação para o exercício de uma atividade. Patrimônio de afetação é a parcela do patrimônio vinculada ao cumprimento de obrigações decorrentes de determinados atos ou atividade, que não responde por obrigações que não são decorrentes desses atos ou dessa atividade. Nessa hipótese poderia se dizer que o “capital” do empresário pessoa física é a parcela do seu patrimônio afetada à atividade empresária.[3] O novo Código Civil, contudo, não prevê a possibilidade de o empresário pessoa física constituir um patrimônio de afetação para o exercícios de suas atividades em geral. O direito brasileiro até estabelece a possibilidade de criação de patrimônio de afetação, mas apenas para certas atividades e empreendimentos específicos (ex. Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004).

 

Uma tentativa de criação de patrimônio de afetação para atividades empresárias em geral chegou a ser aprovada pelo Congresso Nacional: o art. 69 do Projeto aprovado que deu origem à Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), previa que, como regra geral, o empresário qualificado como microempresa ou empresa de pequeno porte somente responderia pelas dívidas decorrente da atividade empresária com os bens e direitos vinculados a essa atividade. Ou seja, isso significava dizer que apenas os bens afetados à atividade empresária é que poderiam responder pelas dívidas decorrentes dessa atividade, ao passo que os demais bens estariam a salvo. Contudo, o art. 69 foi vetado pelo Presidente da República.

 

Em sentido diametralmente oposto, algumas pessoas confundiam o antigo comerciante individual, titular de firma mercantil individual, e confundem o empresário individual (pessoa física), com a pessoa jurídica. Isso ocorria e ocorre porque a legislação do imposto de renda (art. 2º do Decreto-Lei nº 1.706, de 23 de outubro de 1979)[4] tratava o antigo comerciante individual e trata o atual empresário individual (pessoa física) como pessoa jurídica. Trata-se apenas de uma opção legislativa do direito tributário, que em nada afeta o direito societário.

 

Assim, é errado dizer que “O empresário individual é uma sociedade empresária”,[5] pois ele é uma pessoa física e não uma união de pessoas.

 

As expressões utilizadas para identificar os dois tipos de empresários variam na doutrina e até mesmo na tão indisciplinada legislação que trata da matéria. Fala-se, para os empresários pessoa física, em empresário,[6] empresário individual,[7] empresa individual,[8] empreendedor individual,[9] e, para os empresários pessoa jurídica, fala-se em sociedade empresária,[10] empresário social,[11] empresário coletivo.[12]

 

Como se pode ver, é preciso verificar em cada texto legal e em cada texto doutrinário, qual o alcance que está sendo dado a cada palavra ou expressão, sob pena de se cometer equívocos.

 

Em conclusão e em resumo, o empresário pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, embora muitas vezes o vocábulo “empresário” seja usado para designar apenas o empresário pessoa física. O empresário pessoa jurídica pode ser uma sociedade empresária, uma empresa pública ou, quando a lei permite (não é o caso do Brasil), uma fundação ou mesmo outra entidade que exerça profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.

 

 

 

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[1] MARCONDES, Sylvio. Questões de direito mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 9. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial – de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA, 6. ed. v. 1, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 63. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 49. TOMAZETTE, Marlon. Direito societário. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 9. ORTIZ, Rafael Illescas. El empresario mercantil individual: reglas generales. In “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 106.

[2] MARCONDES, Sylvio. Questões de direito mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 9.

[3] O item nº 1.2.8.1 do Manual de atos de registro de empresário, (Instrução Normativa DNRC nº 97/2003) determina que o requerimento de inscrição deve “Declarar o valor do capital destacado do patrimônio do empresário, expresso em moeda corrente”. Sendo aplicável ao empresário pessoa física, essa disposição é inútil, exatamente porque a lei não prevê hipótese em que a pessoa física poderá criar patrimônio de afetação para o exercício de atividade empresária em geral.

[4] “Art. 2º As empresas individuais, para os efeitos da legislação do imposto de renda, são equiparadas as pessoas jurídicas.”

[5] OAB-DF, primeiro exame de ordem de 2005, questão nº 82, alternativa “b” (errada).

[6] Art. 1º da Lei nº 11.101/2005; art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006.

[7] Art. 68 da Lei Complementar nº 123/2006.

Na doutrina:

ORTIZ, Rafael Illescas. El empresario mercantil individual: reglas generales. In “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 106; NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 49; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial – de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA, 6. ed. v. 1, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 64. TOMAZETTE, Marlon. Direito societário. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 9.

[8] Art. 2º do Decreto-Lei nº 1.706, de 23 de outubro de 1979.

[9] Art. 26, § 1º, da Lei Complementar 123/2006.

[10] TOMAZETTE, Marlon. Direito societário. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 9. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 49.

[11] ORTIZ, Rafael Illescas. El empresario mercantil individual: reglas generales. In “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 106.

[12] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 49.