Bruno Mattos e Silva

 

DIREITO DE EMPRESA

Teoria da Empresa e Direito Societário

 

Editora Atlas

 

 

Clique aqui para ir ao índice do livro

 

Clique aqui para comprar o livro

 

 

 

3.7.Responsabilidade e validade dos atos praticados pelos administradores. A teoria da invalidade dos atos ultra vires, a teoria da aparência e a teoria do risco.

 

O novo Código Civil, na parte genérica aplicável a qualquer pessoa jurídica, dispôs do seguinte modo:

 

“Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.”

 

Como se pode observar, o novo Código Civil expressamente afirmou que é necessário que os atos estejam dentro dos poderes do administrador para que sejam válidos e obriguem a pessoa jurídica.

 

Evidentemente, há poderes implícitos, não sendo necessário que o ato constitutivo da sociedade (estatuto) descreva de forma exaustiva quais são os atos que pode o administrador praticar. Porém, para a prática de atos que exijam poderes especiais (ex. oneração ou venda de bens imóveis, por força do art. 1.015 do novo Código Civil), é necessário que tais poderes estejam expressos no estatuto.

 

Caso exista omissão no estatuto social, pode a sociedade praticar atos de liberalidade (ex. doação de comida para entidade assistencial)? Ou isso caracterizaria a prática de atos ultra vires, passível de ensejar responsabilidade do administrador?

 

Embora exista na doutrina e jurisprudência estrangeiras manifestação no sentido de que doações seriam ultra vires e ensejariam responsabilidade do administrador (salvo se expressamente autorizadas pelo estatuto social e, ainda assim, devendo beneficia a companhia sob algum aspecto),[1] a legislação brasileira tem disposições que podem levar a solução distinta.

 

O art. 154 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76) afirma no § 2º que é vedado ao administrador a prática de atos de liberalidade às custas da companhia. Porém, o § 4º desse mesmo dispositivo é expresso no sentido de que até mesmo “atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade” podem ser praticados pela diretoria ou pelo conselho de adminstração, exatamente porque a sociedade anônima tem “responsabilidades sociais”. Ou seja, um diretor ou mesmo o presidente da companhia, salvo expressa previsão estatutária, não pode praticar atos de liberalidade às custas da companhia; apenas poderão fazê-lo o conselho de administração ou a diretoria e, ainda assim, de forma moderada e necessariamente visando o exercício da função social da companhia.

 

No que se refere às sociedades regidas pelo novo Código Civil, penso que deve ser aplicada a mesma regra da Lei nº 6.404/76, pois “deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa”[2] no novo Código Civil.

 

Como se vê, o estatuto social e a própria lei podem estabelecer poderes para a prática de atos por parte de administrador ou órgão de administração da sociedade. Por outro lado, qual será a conseqüência jurídica do administrador praticar um ato que exorbite dos seus poderes? Vinculará a sociedade? O administrador responderá pessoalmente? É o que veremos adiante, nos subitens __, __ e ___, à luz da doutrina, da jurisprudência e dos dispositivos legais específicos.

 

Além disso, também na parte aplicável às pessoas jurídicas em geral, o novo Código Civil disciplinou expressamente que a pessoa jurídica responde pelos atos ilícitos praticados por seus agentes que causem danos a terceiros:

 

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

 

Agente, no sentido do art. 43, abrange o administrador e qualquer preposto da pessoa jurídica (ao contrário do art. 47, que trata apenas de administradores).

 

Como se vê, o art. 43 refere-se a atos praticados pelos agentes da pessoa jurídica que nessa qualidade causem danos a terceiros; já o art. 47 trata dos atos dos administradores praticados nos limites dos seus poderes. O art. 43 trata dos atos ilícitos, que provocam a responsabilidade civil por ato ilícito da pessoa jurídica; já o art. 47 trata dos atos lícitos, que provocam responsabilidade contratual da pessoa jurídica.

 

Como se vê, na hipótese de dano causado por um agente da pessoa jurídica, responde a pessoa jurídica. De forma coerente com o sistema inovador do novo Código Civil, não exige o art. 43 que tenha existido dolo ou culpa por parte da pessoa jurídica; tais requisitos apenas se fazem necessário para a pessoa jurídica, em sede de direito de regresso, pleitear do seu preposto ou administrador o ressarcimento dos prejuízos sofridos.

 

Ocorre que o novo Código Civil, além das regras aplicáveis a qualquer pessoa jurídica, tratou da questão no Título II do Livro II da Parte Especial, que é dedicado especificamente às sociedades.

 

Assim, vamos enfrentar a questão da validade dos atos praticados pelos administradores das sociedades à luz da doutrina, da jurisprudência e da legislação. Por força do disposto do novo Código Civil, as sociedades anônimas continuam regidas pela Lei nº 6.404/76, razão pela qual os dispositivos genéricos de direito societário do novo Código Civil não são aplicáveis à sociedade anônima, salvo por analogia (não confundir com os dispositivos da parte geral do novo Código Civil, que são plenamente aplicáveis às sociedades anônimas!). Desse modo, após analisar as teorias doutrinárias, veremos como disciplina a questão o novo Código Civil e a Lei nº 6.404/76.

 

A sociedade personalizada deve se vincular ou responder nas hipóteses em que um administrador praticar um ato que não se relacione com o objeto social ou quando exorbite dos poderes a ele conferidos pelo estatuto ou contrato social?

 

A doutrina estuda essa questão à luz da teoria da invalidade dos atos ultra vires. Vejamos então essa questão inicialmente à luz da doutrina, para em seguida verificarmos o dispõe a legislação brasileira.

 

O que são atos ultra vires?[3] O que é a teoria da invalidade dos atos ultra vires (conhecida como “teoria ultra vires”)?

 

A expressão atos ultra vires deveria ser reservada aos atos que são estranhos ao objeto da sociedade personalizada; contudo, a mesma expressão é correntemente usada também para indicar os atos praticados por um administrador extrapolando os poderes a ele conferido pela sociedade (seja no contrato social, em ato separado ou até mesmo por mandato).[4] No primeiro caso, utiliza-se também a expressão ultra vires the company; no segundo, a expressão ultra vires the directors.[5]

 

Assim, embora a teoria ultra vires se refira aos atos estranhos ao objeto social, que por esse motivo não obrigariam a sociedade, também utiliza-se essa expressão, em um sentido vulgar, para abranger que os atos praticados por administrador com excesso de poderes ou mesmo por pessoa que não era administrador. Ou seja, em quaisquer dessas duas hipóteses, os atos praticados não vinculam a sociedade, que não responde por eles. A responsabilidade, conforme o caso, será da pessoa que praticou o ato em nome da sociedade ou mesmo do terceiro que contratou com a pessoa que não era administrador ou era administrador sem poderes suficientes para a prática do ato.

 

Trata-se, evidentemente, de proteger a sociedade e os sócios (especialmente os minoritários) da prática de atos que não guardam relação com a relação societária juridicamente existente. Assim, no exemplo de L. C. B. Gower, “um investidor de uma companhia de mineração de ouro não restará sendo acionista de uma loja de peixe frito”,[6] exemplo também apontado por Waldirio Bulgarelli, que expressamente sustenta que a teoria ultra vires foi elaborada para defender os interesses dos acionistas.[7]

 

Pode-se apontar que o primeiro precedente judicial que criou os germes da teoria ultra vires surgiu em 1875, na Inglaterra. Até então a questão era tratada no direito inglês, dentre outros, à luz do processo Sutton’s Hospital, de 1612, ocasião em que se estabeleceu que uma chartered corporation teria todos os poderes (capacidade ou legitimidade) de uma pessoa física, do que decorre devam seus atos ser reputados válidos. A questão se altera radicalmente no julgamento de 1875, Ashbury Carriagge Co. v. Riche, quando se apreciou a validade de atos estranhos ao objeto social de uma companhia criada nos termos de normas (acts) do Parlamento inglês dos anos de 1855, 1856 e 1862. De acordo com essas normas, não seria permitida a alteração do objeto social da companhia, nem mesmo por unanimidade dos sócios. Além disso, havia o entendimento formulado em 1855 por Lord Cranworth de que a companhia era criada para a prática de atos específicos, não podendo empregar seus recursos em atos distintos (tratava-se, por óbvio, da teoria de que a sociedade personalizada não teria capacidade genérica, mas apenas capacidade funcional para a prática de determinados atos atinentes ao objeto social). O resultado do julgamento foi no sentido de que os atos ultra vires praticados pela companhia não seriam válidos nem mesmo se ratificados por todos os sócios. Além disso, foi a primeira vez que o Judiciário inglês diferenciou a questão dos atos ultra vires the company dos atos ultra vires the directors .[8]

 

Realmente a questão deve ser tratada dessa forma bipartida, exatamente porque são situações visivelmente distintas, podendo assim ter soluções distintas (tal como estabeleceu o Judiciário inglês), embora às vezes equivocadamente tratadas como se fossem uma só.

 

Assim, na primeira hipótese (ultra vires the company), ocorre a prática de atos estranhos ao objeto social, ou seja, atos que não se relacionam com a atividade desenvolvida pela sociedade.

 

Vimos no item __ que é unânime ou largamente majoritária a teoria da existência de capacidade genérica da sociedade personalizada, ou seja, pode ela praticar todos os atos e ser titular de todos os direitos que não lhes sejam vedados pela lei ou não sejam incompatíveis com sua falta de existência física,[9] Esse entendimento é um forte argumento contrário à teoria ultra vires,[10] exatamente porque não faltaria o requisito capacidade (art. 104, I do novo Código Civil[11]), necessário para a validade dos negócios jurídicos (espécie do gênero ato jurídico em sentido amplo) por ela praticados.

 

A despeito disso, isto é, mesmo superada a questão de uma suposta falta de capacidade genérica da pessoa jurídica para a prática de atos em geral, deve-se analisar a questão da validade e eficácia dos atos estranhos ao objeto social: trata-se de questão que deve ser analisada à luz do direito positivo, já que a legislação pode estabelecer qual a solução aplicável.

 

Já na segunda hipótese (ultra vires the directors), a questão não diz respeito ao objeto da sociedade, mas apenas à existência de poderes para um administrador praticar, em nome da sociedade, um determinado ato. É evidente que isso se relaciona com o objeto social, pois não se poderia logicamente existir poderes para alguém praticar um ato em nome da sociedade caso esse ato fosse estranho ao objeto social. Mas é possível a situação oposta, isto é, atos abrangidos pelo objeto social, mas para os quais determinado administrador carece de poderes.

 

É verdade que a teoria ultra vires, nas duas hipóteses acima mencionadas, deixou de ser aplicada nos diversos países do mundo. Trata-se, aliás, de afirmação para ser usada em concurso público.

 

Na Europa, embora não imune a controvérsias, significativa parcela da doutrina tradicional entendia que o objeto social constituía o limite ao poder do administrador de praticar atos jurídicos em nome da sociedade, de modo que os atos estranhos ao objeto social seriam nulos ou ineficazes.[12] A questão perdeu relevo por ocasião do advento da Diretiva[13] CEE de 9 de março de 1968, pois, em cumprimento a essa norma, os países da então Comunidade Econômica Européia passaram a alterar as respectivas legislações nacionais para estabelecer expressamente a existência de capacidade genérica das sociedades personalizadas, bem como que as limitações constantes do contrato social não poderiam ser opostas aos terceiros de boa-fé. Assim, não é por força de interpretação doutrinária, mas sim em razão da legislação positiva que a teoria ultra vires deixou de ser aplicada na Europa.[14]

 

Disso decorre que o argumento de que a teoria ultra vires está em desuso na Europa, para efeito de se sustentar que ela não deve ser aplicada no Brasil, não se revela útil sob o ponto de vista doutrinário, uma vez que a questão foi resolvida na Europa por expressas disposições legais. No Brasil, o direito positivo é distinto... Mas isso não significa, necessariamente, que a solução também deva ser distinta, como veremos a seguir.

 

Antes do novo Código Civil, a doutrina se dividia a respeito dessas questões. Possivelmente a maior parte do autores entendiam que disposições constantes dos estatutos a respeito de poderes dos administradores não teriam qualquer efeito em relação a terceiros que contratassem com a sociedade.[15] Mas isso não era pacífico e sujeito a vários casuísmos, havendo quem sustentasse que a teoria dos atos ultra vires era plenamente aplicável e conduzia à invalidade dos atos ultra vires.[16]

 

Naquela época, a jurisprudência majoritária era no sentido de aplicar a teoria da aparência e, desse modo, reputar válidos os atos praticados pelos administradores que tenham agido com excesso de poder, conferindo validade ao ato praticado, ignorando as disposições do contrato social, que não poderiam ser opostas ao terceiro de boa-fé.[17] Entendia-se que a dinâmica do mercado não comporta excessivas e demoradas cautelas, especialmente quando em negócios de valor proporcionalmente baixos. Já afirmou o STJ que o terceiro não tem obrigação de buscar na Junta Comercial informações a respeito da existência ou não de poderes por parte do sócio.[18] Um interessante julgamento do TJSC afirmou que apenas os atos expressamente vedados pelo contrato social é que poderiam ser passíveis de anulação.[19] Vários precedentes afirmaram a validade do aval e fiança prestados pela sociedade, ainda que contrariamente ao contrato social.[20] Porém, também havia precedentes aplicando a teoria ultra vires em situações específicas.[21]

 

Vejamos, inicialmente, a questão à luz do novo Código Civil. Depois veremos o que diz a Lei nº 6.404/76, aplicável às sociedades por ações.

A regra geral do novo Código Civil é no sentido de que, no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade (art. 1.015, caput, do novo Código Civil):[22]

“Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.”

 

Como se vê, caso não constitua objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir (art. 1.015, caput, do novo Código Civil). Isso significa que, caso não exista no contrato social a previsão de que os administradores podem onerar (hipotecar, alienar fiduciariamente, dar em caução etc) ou alienar (vender, doar, dar em pagamento etc) bens imóveis, a prática desses atos deverá ser autorizada pela Assembléia Geral.

Fora dessa hipótese que está prevista expressamente na lei, o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses, de acordo com o art. 1.015, parágrafo único, do novo Código Civil:

·           se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

·           provando-se que era conhecida do terceiro;

·           tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

 

O art. 1.015, parágrafo único, do novo Código Civil, estabelece a ineficácia dos negócios praticados com excesso de poderes por parte dos administradores ou de atos evidentemente estranhos ao objeto da sociedade. O parágrafo único positiva, ainda que de forma mitigada, a teoria da ineficácia dos negócios ultra vires, que sempre foi objeto de polêmica na doutrina brasileira.

Com efeito, a doutrina e, principalmente, a jurisprudência brasileira sempre estiveram mais inclinadas a admitir a aplicação da teoria da aparência, que veremos abaixo, de modo a conferir validade aos negócios jurídicos praticados em nome da sociedade por parte de administradores sem os devidos poderes ou que fossem estranhos ao objeto social, de modo a proteger os terceiros de boa-fé.

Com o advento do art. 1.015, parágrafo único, do novo Código Civil, a controvérsia volta com mais força, pois trata-se agora de uma norma legal contrária ao entendimento até então dominante na jurisprudência.

 

Apreciando essa questão, a posição aprovada na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, realizada em dezembro/2004, que aprovou o Enunciado nº 219 (válido como doutrina), foi pela positivação à teoria ultra vires, nos seguintes termos:

Enunciado nº 219. Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76).”

 

Contudo, não se pode dizer que está afastada a possibilidade de aplicação da teoria da aparência. É o que veremos adiante, quando analisaremos essa teoria.

 

Além disso, um precedente do STJ (REsp 448471/MG), embora dizendo estar aplicado o art. 1.015 do novo Código Civil, afirmou que a limitação contida no contrato social não pode ser oponível a terceiro de boa-fé, “pois não se exige que, em situações rotineiras do comércio jurídico, proceda o tomador do título a uma acurada análise dos atos constitutivos da pessoa jurídica, com o fito de se identificar, ou não, a existência de ato praticado em excesso de mandato”.[23]

Como se vê, existe na doutrina e na jurisprudência grande resistência à aplicação da teoria ultra vires, razão pela qual, embora acolhida em significativa medida pelo novo Código Civil, deverá ser pouco aplicada na prática.

Em sentido oposto, a teoria da aparência afirma a validade dos atos praticados em nome da sociedade, ainda que a possibilidade da prática desses atos não estejam previstos no contrato social, desde que, perante terceiros que contratem com a sociedade, exista uma aparência de que as pessoas que praticaram o ato em nome da sociedade detinham poderes para tanto.

 

O que é a teoria da aparência?

 

A teoria da aparência tem como pressuposto uma situação de fato que, embora inverídica ou irreal, se apresenta como verídica ou real. Uma pessoa considerada como titular de um direito, embora não o seja, leva a efeito um ato jurídico perante terceiro de boa-fé. É o caso, por exemplo, de um administrador ou representante que atua com poderes aparentes. De acordo com a teoria da aparência, como uma necessidade de se conferir segurança às operações jurídicas, amparando os que procedem de boa-fé, o ato praticado por aquele que aparenta ser titular do direito ou ter os necessários poderes é reputado válido.[24]

 

A origem remota da teoria da aparência encontra-se na época em que não havia distinção entre posse e propriedade, quando considerava-se proprietário a pessoa que estivesse com a detenção física da coisa.[25]

 

A existência dessa aparência é algo de deve ser aferido à luz da teoria da boa-fé objetiva, isto é, perante o homem médio, a pessoa que pratica os atos em nome da sociedade, aparenta ser realmente um administrador com poderes para a prática desses atos. O princípio da boa-fé objetiva foi positivado pelo novo Código Civil. Boa-fé objetiva significa que cada pessoa deve ajustar sua conduta de acordo com o padrão de um homem reto, com honestidade, lealdade, probidade. A boa-fé objetiva é um princípio cardeal do moderno direito das obrigações e, ao mesmo tempo, é uma norma de conduta que cria deveres específicos e limites ao exercício de direitos.[26] Existe uma presunção de como deve ser o comportamento humano, por isso a boa-fé é tratada de forma objetiva, sendo que esse comportamento é exigido pela lei. Evidentemente, o padrão de comportamento de um cauteloso homem brasileiro comum não inclui, nos negócios triviais de pequena monta, a busca e o estudo detalhado dos poderes e do objeto social de um representante ou administrador de uma pessoa jurídica que se apresenta como apto a celebrar determinado negócio jurídico. Disso decorre que, no tocante a tais negócios comuns de pequeno porte, não se pode exigir essa busca e estudo, pois isso não faz parte do padrão de comportamento exigido pelo princípio da boa-fé objetiva.

 

Há manifestação na doutrina no sentido de que a aplicação da teoria da boa-fé objetiva superaria até mesmo o princípio da nulidade dos atos jurídicos, significando que atos nulos e até mesmo juridicamente inexistentes podem surtir efeitos para premiar a atuação de boa-fé.[27] Adotado esse entendimento, a conclusão óbvia é pela validade do contrato celebrado por meio de pessoa que não tem poderes de administração ou representação da sociedade, quando presente uma aparência que indique a um homem médio a existência de poderes regulares de administração e representação.

Já quanto a negócios envolvendo valores elevados, penso que a solução deve ser oposta: o padrão de comportamento de uma pessoa ao movimentar grandes montantes de valores e bens é um padrão mais cauteloso, normalmente profissional, não podendo ser alegado desconhecimento de fatos ou registros disponibilizados para o público, como é o caso dos registros públicos das Juntas Comerciais e cartórios de registro civil das pessoas jurídicas. Assim, penso que a teoria ultra vires, até mesmo por força dos arts. 47 e 1.015 do novo Código Civil, deve ser plenamente aplicável quando se tratar de negócios envolvendo altos valores, especialmente quando celebrados por profissionais do ramo do negócio em que se discutir a aplicação do mencionado dispositivo.

Embora o art. 47 do novo Código Civil, aplicável a qualquer pessoa jurídica de direito privado, seja expresso no sentido de que “Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo”, há um entendimento na doutrina no sentido de que o art. 47 do novo Código Civil não afasta a aplicação da teoria da aparência,[28] bem como somente tem efeitos no âmbito interno das sociedades, ou seja, não atingem terceiros de boa-fé que contratem com a sociedade.[29] Portanto, de acordo com esse entendimento, os atos praticados pelo administrador sem poderes poderiam ser considerados válidos, caso de acordo com a teoria da aparência.

 

Portanto, há ao menos as seguintes hipóteses em que pode-se vislumbrar a aplicação da teoria da aparência:

 

·        atos praticados por pessoa que não detém quaisquer poderes de administração, mas aparenta ser administrador;

·        atos praticados por administrador, mas que não detém poderes suficientes para a prática;

·        atos praticados por administrador, mas incompatíveis com o contrato social.

 

É certo que nosso sistema jurídico tem positivado a teoria da aparência em diversas hipóteses, tais como a do parágrafo único art. 233 do Código de Processo Civil,[30] que tem sido prestigiado pela jurisprudência de forma criteriosa.[31]

 

Como é tratada essa matéria para as sociedades anônimas, à luz da Lei nº 6.404/76?

 

Para as sociedades anônimas, a regra geral a respeito da validade dos atos praticados pelos administradores encontra-se no caput do art. 144 da Lei nº 6.404/76:

 

“Art. 144. No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração (artigo 142, n. II e parágrafo único),[32] competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular.”

 

Como se vê, os diretores podem praticar quaisquer atos regulares de administração.

 

Caso ajam sem dolo ou culpa e sem exceder os poderes conferidos pela lei e pelos estatutos, os administradores (diretor e membro do conselho de administração) não respondem pessoalmente pelas obrigações que contrair em nome da sociedade:

 

“Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.

(...)”

 

Os atos praticados pelos administradores que extrapolem os poderes conferidos pelo estatuto obrigam a companhia?

 

A Lei nº 6.404/76 não é explícita quanto a isso: o que existem os dispositivos acima mencionados, que não tratam da responsabilidade da sociedade por atos ultra vires, mas sim dos limites da responsabilidade dos administradores quando praticam atos em nome da sociedade.

 

Diante do vazio normativo, a validade dos atos ultra vires tem sido admitida com base na teoria da aparência, embora alguns autores, como Waldirio Bulgarelli, defendem expressamente a invalidade de decisões que extrapolem o objeto social, como forma de proteção da sociedade e dos acionistas. Nesse sentido, devem ser opostos aos terceiros os estatutos sujeitos à publicidade (arquivados na Junta Comercial), mas não os atos que regulam os poderes do Conselho de Administração que não estejam registrados, razão pela qual não se poderia exigir dos terceiros o pleno conhecimento.[33]

 

Há manifestação na doutrina no sentido de que para os atos de administração ordinária, isto é, para os atos praticados em massa, que constituem a atividade empresarial da companhia, deve prevalecer a teoria da aparência, de modo a ser válido o ato, obrigando a companhia, pois não se pode presumir que os terceiros contratantes de boa-fé irão examinar estatutos e as atas de eleição dos diretores. Já para os atos de administração extraordinária, para os quais é exigida específica autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, bem como para os atos de administração ordinária celebrados com profissional ou empresa dedicada especificamente ao exercício desses negócios (ex. instituição financeira que desconta duplicatas), não prevalecerá a teoria da aparência, mas sim o princípio da publicidade, não sendo o ato válido contra a companhia, pois é exigível que o terceiro contratante tome as mínimas cautelas devidas antes da celebração do negócio.[34]

 

Ou seja, de acordo com essa doutrina, a regra geral é pela responsabilidade da companhia, com base na teoria da aparência e em virtude da responsabilidade autônoma da pessoa jurídica, caso os terceiros estejam de boa-fé. Mas poderá se eximir da responsabilidade a companhia na hipótese em que o terceiro contratante deveria, em razão de sua atividade profissional, conhecer os poderes conferidos ao administrador pelo estatuto.[35] Portanto, de um modo geral, tem sido prestigiada a boa-fé dos terceiros que não têm conhecimento a respeito da ausência de poderes suficientes por parte da pessoa que se apresenta como administrador da companhia.[36]

 

Como se vê, no tocante à validade de atos praticados por pessoas que não detêm os necessários poderes, a interpretação dada pela doutrina e jurisprudência não diferencia em demasia as hipóteses em que a sociedade é regida pelo novo Código Civil ou pela Lei nº 6.404/76, ainda existindo controvérsias.

 

A questão é um pouco mais simples quando a pessoa que pratica os atos é um administrador regulamente investido nessa função pela sociedade. Afinal de contas, não poderia a sociedade deixar de se obrigar e terceiros sofrerem prejuízos em razão de um ato praticado por um administrador que foi escolhido pela própria sociedade... Haveria, portanto, responsabilidade da sociedade por culpa in eligendo do seu administrador, sem necessidade de se sustentar a responsabilidade objetiva decorrente do risco inerente à atividade por ela exercida (teoria do risco), tal como veremos adiante.

 

Contudo, há casos em que a pessoa que aparenta ser o administrador com poderes para a prática de determinados atos não é administrador; mas é um simples sócio, um preposto ou nada disso. Nesses casos, não se pode falar em culpa in eligendo da sociedade. A solução poderá ser responsabilizar a sociedade, se for o caso, pela prática de um ato do preposto, tal como vimos no item __, já que o preponente responde pelos atos dos prepostos, a teor do art. 1.178 do novo Código Civil,[37] caso em que poderemos falar em validade dos atos praticados (responsabilidade contratual), ou em decorrência da teoria do risco, a teor do art. 927 do novo Código Civil,[38] caso em que a questão será de responsabilidade civil. Seja como for, nesses casos não será necessário aplicar a teoria da aparência nem ter de alegar que existe responsabilidade por culpa in vigilando ou in eligendo: a lei expressamente já atribui a responsabilidade do preponente ou da pessoa que exerce a atividade criadora do risco.

 

Portanto, além da teoria da aparência – cuja aplicação conduz, segundo a doutrina, à validade dos negócios entabulados pela pessoa que, em nome da sociedade, aparentava deter os necessários poderes – também pode existir em favor dos terceiros contratantes de boa-fé o direito de pleitear perdas e danos em face da sociedade com base em dois fundamentos: culpa in eligendo ou teoria do risco. Nessas hipóteses não se tratará de responsabilidade contratual, mas sim de obrigação de indenizar decorrente de responsabilidade civil, exatamente por não se reputar válido o contrato celebrado com a sociedade.

O primeiro fundamento é a existência, por parte da sociedade, de culpa in eligendo na escolha dos seus administradores. Há quem sustente que, nessa hipótese, não será caso de indenização, mas sim de se reputar válido o ato praticado.[39] Discordo dessa orientação, pois a culpa pode ensejar a responsabilidade civil, mas não a responsabilidade contratual, pois o vínculo contratual (negócio jurídico) necessita de uma manifestação válida de vontade.

O segundo fundamento decorre da aplicação da teoria do risco, segundo a qual, em face de um dano causado, pode existir responsabilidade civil decorrente não de culpa, mas sim em razão da criação de um risco inerente à atividade que provocou o dano.

Como bem nos ensina o Prof. Hercules Alexandre da Costa Benício, desde o final do século XIX já se nota significativa insatisfação com a teoria da responsabilidade civil fundada unicamente na culpa, especialmente em face do impulso desenvolvimentista. A tendência moderna é no sentido do alargamento da responsabilidade, por diversos motivos elencados pelo referido Professor, dentre os quais destaco o número significativo de ações em que a vítima não obtém provimento favorável à míngua de elementos probatórios suficientes.[40]

Seguindo essa tendência, a teoria do risco, como fundamento para a reparação civil, foi expressamente contemplada no parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

 

É o caso das sociedades que, exatamente por exercerem atividade econômica, criam um risco inerente a essa atividade. Mediante aplicação da responsabilidade civil em razão da teoria do risco, não se analisa culpa do agente causador do dano, mas apenas o nexo de causalidade entre a atividade realizada e o dano causado. Desse modo, uma vez que as sociedades recebem os benefícios decorrente do exercício da atividade econômica, devem também sofrer os ônus dos riscos por elas produzidos.[41]

Fácil concluir, portanto, que diante da prática de atos ultra vires por parte de pessoa que diz praticar atos em nome da sociedade, haverá responsabilidade civil da sociedade pelos danos provocados pelo inadimplemento do contrato que ela deixou de cumprir, com base na aplicação da teoria do risco positivada do novo Código Civil.

Assim, deve estar de boa-fé o terceiro que contratou com a pessoa que se dizia representar a sociedade, bem como provar a existência do ato ultra vires realizado, o inadimplemento da sociedade, o dano causado e o nexo de causalidade entre o ato, o inadimplemento e o dano. Só não precisará provar a culpa da sociedade, que poderá nem mesmo existir: é irrelevante a sociedade alegar e provar que não agiu com culpa. Preenchidos os requisitos mencionados (ato, inadimplemento, dano e nexo entre eles), a sociedade deverá indenizar o terceiro. A existência da boa-fé do contratante é requisito necessário, pois o art. 927 do novo Código Civil não positivou a teoria do risco integral, de modo que o dolo ou culpa do terceiro exclui a responsabilidade do criador do risco.

É de se notar que ambas as questões - atos estranhos ao contrato social e administrador sem poderes para prática de atos previstos no contrato social - são questões controvertidas na doutrina e na jurisprudência, até porque há várias particularidades nos diversos casos levados a julgamento.

 

Em algumas unidades da federação há norma administrativa do Tribunal de Justiça a exigir que os tabeliães, ao lavrarem escritura pública relativa a ato de que seja parte pessoa jurídica, verifiquem a regularidade de sua representação.[42] Assim, para as hipóteses em que o ato é praticado por meio de escritura pública, o problema da representação indevida é facilmente solucionado pela diligência do Tabelião, que poderá responder pessoalmente na hipótese de ocorrer falha no eficaz cumprimento da norma administrativa. Contudo, evidentemente, essas normas não têm nenhum efeito no tocante a atos praticados por meio de instrumento particular ou mesmo na forma verbal.

 

Pode-se sustentar que seria razoável ser exigível da parte que celebre com a pessoa jurídica algum contrato a verificação dos poderes da pessoa que se apresente como apta a praticar tais contratos. Afinal de contas, os registros públicos – inclusive os da Junta Comercial – estão a disposição de qualquer interessado. Porém, isso não faz parte do costume e da prática negocial, especialmente para os negócios corriqueiros e de pequena monta, razão pela qual a teoria da aparência foi tão bem aceita pela doutrina e jurisprudência.

 

Ao analisar essa questão no livro Compra de imóveis, aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos, que é um livro de advocacia preventiva, exatamente porque não se pode prever o sucesso ou insucesso de eventual ação judicial que pretenda desconstituir a aquisição de imóvel nessas condições, recomendo ao comprador que analise os atos constitutivos da pessoa jurídica e as atas de eleição de administradores, para verificar se o administrador tem poderes para efetuar a venda, bem como quais os requisitos que exige o contrato social ou estatuto para que seja válido o ato de vontade da pessoa jurídica por ele exteriorizado.[43]

 

Há, nitidamente, dois interesses em confronto: o do terceiro de boa-fé, que negocia com a pessoa jurídica, em defesa do qual existe a teoria da aparência, e o da sociedade (especialmente dos sócios minoritários), que não conferiu poderes ao administrador para a prática de determinado ato ou que não tem como objeto, direta ou indiretamente, a prática desse ato, amparado pelo princípio da publicidade e pela teoria ultra vires, agora mais fortalecida com os arts. 47 e 1.015, parágrafo único, do novo Código Civil.

 

Diante desse quadro, podemos concluir que:

 

Em sede de advocacia preventiva, é preciso verificar se quem alega ter poderes para representar a pessoa jurídica tem realmente esses poderes, bem como se o ato ou contrato em questão faz parte do objeto social da pessoa jurídica, ou esse ato lhe é estranho ou expressamente vedado, exatamente porque não se sabe como será uma eventual decisão judicial a respeito da validade do ato.

 

Na advocacia contenciosa, a defesa de uma ou outra posição tem fundamentos na doutrina, mas a jurisprudência tendia a privilegiar a teoria da aparência, conferindo validade ao ato praticado. Acredito que, a partir do novo Código Civil, isso poderá apenas sofrer uma leve e não muito significativa atenuação.

 

Para fins de concurso público, dependendo de como a pergunta estiver redigida, poder-se-á ter maior probabilidade de acerto afirmando que a teoria ultra vires foi positivada com leve atenuação pelo novo Código Civil, mas deve-se também afirmar que a teoria da aparência é predominantemente acolhida pela doutrina e pela jurisprudência, o que dificilmente se alterará de forma significativa na prática, na doutrina e na jurisprudência, mesmo considerando-se as novas disposições do novo Código Civil. Não se pode, desconsiderar a probabilidade da banca examinadora entender que tanto a teoria ultra vires como a teoria da aparência podem ser aplicáveis, a depender do caso concreto (ex. se o ato não for manifestamente estranho ao objeto social, deve ser reputado válido).

 

Toda essa matéria está longe de ser pacífica, sobretudo em razão das novas disposições trazidas pelo novo Código Civil, algumas aplicáveis a todas as sociedades, outras apenas às sociedades regidas pelo novo Código Civil.

 

Seja como for, qual a responsabilidade do administrador que praticou o ato que não estava amparado pelo contrato social?

 

A responsabilidade pessoal do administrador pode ocorrer tanto na hipótese em que se concluiu pela irresponsabilidade da pessoa jurídica (teoria ultra vires), como na hipótese em que se concluiu pela responsabilidade da pessoa jurídica (teoria da aparência ou culpa in eligendo etc). Na primeira hipótese, o administrador poderá responder por perdas e danos perante os terceiros que celebraram o contrato com a pessoa jurídica; já na segunda hipótese, a pessoa jurídica prejudicada irá pleitear as perdas e danos do seu administrador, em ação regressiva.

No âmbito do novo Código Civil, o art. 1.016 dispõe que os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.[44] Isso abrange não apenas os atos ilícitos praticados (art. 43 do novo Código Civil), mas também os casos em que um ato lícito culposo de um administrador provocou dano à sociedade ou a terceiros.

Há entendimento jurisprudencial no sentido de que o art. 1.016 do novo Código Civil revogou o art. 13 da Lei nº 8.620, de 5 de janeiro de 1993.[45]

A regra geral é que o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios (art. 1.011 do novo Código Civil). Caso ele não tenha esse cuidado e diligência, estará caracterizada culpa.

Além dessa regra geral, o novo Código Civil estabelece outros casos em que o administrador poderá responder perante a sociedade, hipóteses em que não há previsão da existência de dolo ou culpa para a configuração responsabilidade:

·        o administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade (art. 1.012 do novo Código Civil)

·        o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria (art. 1.013, § 2º do novo Código Civil)

·        o administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá (art. 1.017, caput)

·        o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação (art. 1.017, parágrafo único);

 

No tocante às sociedades por ações, nas hipóteses em que a companhia responder pelos atos praticados pelos administradores com excesso de poderes ou estranhos ao objeto social, poderá a companhia decidir por acioná-los em razão dos prejuízos sofridos.[46] Ainda que se considere nulo o ato ultra vires, o administrador não estará eximido de sua responsabilidade, nem mesmo caso a assembléia-geral decida por ratificar o ato.[47] No item __ falaremos a respeito dos deveres e responsabilidades do administrador de sociedade anônima.

 

 

 

Clique aqui para ir ao índice do livro

 

Clique aqui para comprar o livro

 

 



[1] GOWER, L. C. B. The principles of modern company law. 3. ed. 6. reimpressão. Londres: Stevens & Sons, 1976, p. 92.

[2] Enunciado nº 75, aprovado pela I Jornada de Direito Civil, realizada em setembro de 2002 pelo Conselho da Justiça Federal, que tem valor doutrinário.

[3] “Qual o significado dos atos ultra vires na gerência das sociedades?” (TRF-2ª Região, IX Concurso Público para Juiz Substituto, 1ª prova escrita, 21ª questão, aplicação em 30/3/2003)

[4] BULGARELLI, Waldirio. A teoria “ultra vires societatis” perante a lei das sociedades por ações. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, jul./set. 1980, nº 39, ano XIX (nova série). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 111.

[5] CASELLI, Giovanni. Oggetto sociale e atti ultra vires. Padova: CEDAM, 1970, p. 8 e 9.

[6] GOWER, L. C. B. The principles of modern company law. 3. ed. 6. reimpressão. Londres: Stevens & Sons, 1976, p. 87. Tradução livre.

[7] BULGARELLI, Waldirio. A teoria “ultra vires societatis” perante a lei das sociedades por ações. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, jul./set. 1980, nº 39, ano XIX (nova série). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 115.

[8] GOWER, L. C. B. The principles of modern company law. 3. ed. 6. reimpressão. Londres: Stevens & Sons, 1976, pp. 83-86.

[9] CASELLI, Giovanni. Oggetto sociale e atti ultra vires. Padova: CEDAM, 1970, p. 124, 129 e 139.

[10] “Outro problema que se tem levantado tradicionalmente em relação ao objeto é se ele funciona como limite da capacidade da sociedade. No nosso país a solução tem parecido sempre clara no sentido de que não se aplica a chamada doutrina dos atos ultra vires do direito anglo-saxão, já que a pessoa jurídica tem capacidade plena.” (OSBORNE, Ignácio Lojendio. La fundación de la sociedad anônima. In “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p.  247-248. Tradução livre)

[11] “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.”

[12] CASELLI, Giovanni. Oggetto sociale e atti ultra vires. Padova: CEDAM, 1970, p. 4, 107 e 109. GOWER, L. C. B. The principles of modern company law. 3. ed. 6. reimpressão. Londres: Stevens & Sons, 1976, p. 85.

[13] O que é uma diretiva? O Professor Lenilson Ferreira Morgado nos ensina que as diretivas são atos normativos previstos no art. 249 do Tratado instituidor da Comunidade Européia, segundo as quais o Estado-membro obriga-se “a atingir determinados objetivos em determinado tempo, podendo, contudo, construir seus próprios caminhos para atingi-los. (...) o país pode escolher o meio jurídico adequado à sua realidade para fazer aplicar as diretivas, podendo ser uma lei, um regulamento administrativo, ou mesmo uma portaria”. (MORGADO, Lenilson Ferreira. O direito comunitário e a união européia: aspectos jurídicos e sociais. Brasília: Fortium, 2006, p. 80-81)

[14] Exemplos:

Itália: em 1969 incluiu o art. 2384-bis ao seu Código Civil:

Art. 2384 Poteri di rappresentanza. Gli amministratori che hanno la rappresentanza della società possono compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale, salvo le limitazioni che risultano dalla legge o dall'atto costitutivo. Le limitazioni al potere di rappresentanza che risultano dall'atto costitutivo o dallo statuto, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società (2487).

Art. 2384 bis. Atti che eccedono i limiti dell'oggetto sociale. L'estraneità all'oggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori in nome della società non può essere opposta ai terzi in buona fede.”

Posteriormente, o art. 2384-bis foi revogado, por ter sido considerado inútil, quando o art. 2384 foi alterado pelo Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, tendo sido excluída a expressão “rientrano nell'oggetto sociale” e incluída a expressão “potere di rappresentanza (...) è generale”:

“Poteri di rappresentanza - [1] Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale. - [2] Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.”

Como se vê, ao contrário do art. 1.015 do novo Código Civil do Brasil, o art. 2384 do Código Civil da Itália é claro no sentido de que os administradores podem praticar atos estranhos ao objeto social ou com excesso de poderes, ainda que as limitações aos poderes do administrador estejam publicadas, bem como que esses atos serão oponíveis à sociedade, salvo em caso de má-fé, cujo ônus da prova incumbe à sociedade. Ou seja, de acordo com o novo art. 2384 do Código Civil da Itália, mesmo os atos ultra vires são considerados atos da sociedade, caso praticados pelo administrador. Vide, nesse sentido: CORSI, Francesco. Diritto dell’impresa. 2. ed. Milão: Giuffrè, 2003, p. 234.

Espanha: regras aplicáveis à sociedade limitada e à sociedade anônima por força de texto expresso de lei (observe-se que é a mesma solução do direito italiano):

“A representação, assim configurada, se estende a toda classe de atos e contratos que realize a sociedade, ainda que excedam do objeto social ou de eventuais limitações impostas pelos estatutos, ainda que tenham sido inscritas no Registro. Se infere disso que a sociedade não poderá invocar tais limitações para se exonerar de obrigações contraídas em seu nome por seus administradores, sem prejuízo da responsabilidade que pode exigir deles por terem excedido em suas atribuições. Assim resulta do art. 63 LSRL que nesta matéria tem o mesmo regime do art. 129 LSA para as sociedades anônimas. Em qualquer caso, a inoponibilidade frente a terceiros das limitações não existirá em caso de má-fé do seu beneficiário.” (CRUZ, Antonio Pérez de la. Órganos sociales; modificación de estructura; cuentas anuales. La SRL ‘nueva empresa’. In “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 457 e 458. Tradução livre.)

[15] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas, 2000, p. 225-226. BARBI FILHO, Celso. Apontamentos sobre a teoria “ultra vires” no direito societário brasileiro. In Revista Forense, vol. 305, ano 85, jan.-mar. 1989, Rio de Janeiro: Forense, p. 28.

[16] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1, 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 395. BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 209.

[17] "CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Resguarda-se a validade do ato citatório, com fundamento na teoria da aparência, quando a pessoa jurídica busca sua invalidação com base em argumentos pouco convincentes, não sendo verossímil que tenha deixado de receber a citação, efetuada, não na pessoa indicada no contrato social, mas na de seu pai, sócio majoritário que continua a exercer a administração do negócio, além de residir no mesmo endereço da representante legal, sua filha." (TJDF, 3ª Turma Cível, APC nº 3728695, Relator Des. MARIO MACHADO, j. em 27/11/1995, DJU, Seção 3, em 07/02/1996, p. 1.124)

"No direito moderno, a tendência é a de reconhecer a eficácia das situações aparentes, com as regras da aparência aplicando-se, cada vez com mais incisividade, em relação às sociedades, posto que estas, sendo pessoas jurídicas, praticam atos por intermédio de seus vários órgãos, embora estes possam não estar regularmente constituídos ou possam, mesmo, estar compostos com limitações de poderes, circunstâncias essas ignoradas, na maioria das vezes, por terceiros." (TJSC, Primeira Câmara Civil, ACV nº 98.014669-0, relator Des. Trindade dos Santos, j. em 17/11/98)

Consta do teor do voto condutor desse julgamento os seguintes extratos:

“Não pode, quem contrata de boa-fé, penetrar nos meandros dos negócios da sociedade para inteirar-se do seu funcionamento, poderes dos gerentes, sócios, prepostos, auxiliares ou representantes, nem é possível, nem a natureza e atuais condições do comércio permitem que a cada negócio ou obrigação assumida, o terceiro examine a documentação no Registro de Comércio” (TJSC, ACV nº 23.428)

“SOCIEDADE COMERCIAL — MANDATO APARENTE — RESPONSABILIDADE POR ATOS NEGLIGENTES DE SEUS DIRETORES. Em tema de mandato aparente, a sociedade é responsável por eventuais atos negligentes de seus diretores, quando subalterno, com o conhecimento deles, emite cambiais e firma contrato em nome da empresa. Compete à empresa zelar e vigiar os atos praticados por seus sócios dirigentes, não lhes sendo lícito alegar ignorância de tais atos, em prejuízo de terceiros de boa-fé” (ADCOAS, verbete 127.263).

“SOCIEDADE COMERCIAL — Obrigação assumida por Diretor empossado ilegitimamente — Irrelevância perante terceiro — Pagamento devido — Ação de cobrança procedente. As regras da aparência se aplicam às sociedades, mormente quando o falso Gerente ou Diretor se comporta aos olhos de todos e para com terceiros como se exercesse o cargo por título legítimo” (RT 458/133).

“CONTRATO — Teoria da aparência — Aplicabilidade — Ajuste firmado na suposição de que se tratava de alguém com comportamento semelhante ao de mandatário, como pressuposto do exercício de uma atividade profissional, tomando-se como real o que era aparente — Preservação da segurança das relações jurídicas e resguardo da boa-fé — Validade da avença — Voto vencido. Se a empresa agiu na suposição de que tratava com alguém com comportamento semelhante ao de mandatário, como pressuposto do exercício de uma atividade profissional, tomando-se como real o que era aparente, tal situação favorece a aplicação da teoria da aparência nos negócios jurídicos. A exigência, pois, da preservação da segurança das relações jurídicas e o resguardo da boa-fé justificam o acolhimento dessa teoria” (RT 709/75).

“Em face da teoria do mandato aparente, a sociedade é responsável por ato de quem, na qualidade de relações públicas e com o conhecimento dos sócios, emite cambial e firma contrato publicitário em nome da empresa, daí decorrendo a efetiva prestação do serviço prestado” (TJSC, ACV nº 52.266, Rel. Des. Eder Graf).

Quando, porém, se verifique que o falso Diretor ou o falso Gerente, se comporte aos olhos de todo e para com terceiros como se realmente estivesse a exercer, por título legítimo, a administração da sociedade, motivo não há para se repelir a aplicação dos princípios concernentes à aparência, porquanto se conjugam todos os elementos considerados indispensáveis à sua configuração técnica” (Orlando Gomes, As Transformações Gerais do Direito das Obrigações, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 102).

[18] "NAS OPERAÇÕES MERCANTIS, DADAS A INTENSIDADE E A CELERIDADE COM QUE SE PROCESSAM, NÃO EXIGE QUE OS CONTRATANTES INVESTIGUEM RECIPROCAMENTE OS RESPECTIVOS ATOS CONSTITUTIVOS PARA OBTER CERTEZA A RESPEITO DOS PODERES DOS SOCIOS PARA REPRESENTAR E CONTRAIR OBRIGAÇÕES EM NOME DA SOCIEDADE. A CONTRATAÇÃO CELEBRADA COM TERCEIRO DE BOA-FE POR SOCIO QUE SE APRESENTE HABILITADO A TANTO E VALIDA, ASSUMINDO ESTE, SE CONTRARIO SEU ATO AS DISPOSIÇÕES ESTATUTARIAS, RESPONSABILIDADE PESSOAL PERANTE A SOCIEDADE E DEMAIS SOCIOS PELA REPARAÇÃO DOS PREJUIZOS A QUE SE DEU A CAUSA. (STJ, QUARTA TURMA, AGA 28633/RJ, Relator Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. em 21/09/1993, DJ de 29/11/1993)

[19] "SOCIEDADE COMERCIAL - AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BENS DA SOCIEDADE AJUIZADA CONTRA O ADQUIRENTE -ALEGAÇÃO DE QUE O SÓCIO-GERENTE ATUOU COM EXCESSO DE PODERES AO REALIZAR NEGÓCIO ESTRANHO À SOCIEDADE, TAL COMO LHE ERA VEDADO PELO CONTRATO SOCIAL - CLÁUSULA GENÉRICA QUE NÃO TEM A AMPLITUDE PRETENDIDA - RESTRIÇÃO, ADEMAIS, QUE NÃO PODE SER ALEGADA CONTRA TERCEIROS DE BOA-FÉ - PEDIDO IMPROCEDENTE - SENTENÇA CONFIRMADA. A menos que seja expressamente vedada ou condicionada a condições especiais, a alienação de bens (frota de caminhões) da sociedade pelo sócio-gerente - que ostensivamente atua como seu representante - caracteriza ato regular de gestão, tanto mais quando o capital obtido passa a integrar o patrimônio social. (...) Com efeito, a menos que expressamente vedada ou condicionada a especiais condições, a venda de bens pelo sócio-gerente - que normalmente atua como representante legal - caracteriza ato regular de gestão, tanto mais quando o capital obtido passa a integrar o patrimônio da própria sociedade. (...) não é concebível que a sociedade pretenda anular atos praticados por seu sócio-gerente, a pretexto de falta de poderes, opondo a terceiros eventuais limitações de seu contrato social (...) o registro na Junta Comercial não gera mais do que uma ficção de conhecimento, não sendo de se exigir que terceiros venham cotidianamente a desacreditar dos poderes daquele que ostensivamente atua em nome da sociedade, tanto mais quando os sócios são irmãos." (TJSC, Primeira Câmara Civil, ACV nº 38.849, Rel. Des. João Martins, j. em 30/11/93)

[20] "É válida a fiança prestada por sócio-diretor de empresa com poderes de administração, sendo certo que a existência de vedação no contrato social pertine às relações entre os sócios, não tendo o condão de prejudicar o terceiro de boa-fé." (STJ, QUINTA TURMA, RESP 180301/SP, DJ de 13/09/1999, Relator Min. GILSON DIPP, j. em 19/08/1999)

"Se o contrato social proíbe, tão-somente, a contratação de negócios estranhos aos interesses da sociedade, afigura-se válido em respeito ao princípio da boa-fé, o aval prestado pelo sócio em nome da pessoa jurídica." (TJDF, 3ª TURMA CÍVEL, APC nº 1999.01.1.063528-3, Rel. VASQUEZ CRUXÊN, j. em 11/12/2000)

[21] “Direito Societario. Subscricao de acoes. Socio remisso. Execucao. Titulo nulo. Mandatarios da socia. Impossibilidade de uso da firma. Diferenca do gerente-delegado. I - Os procuradoes do socio-gerente de uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada nao podem agir como representantes da sociedade. Diferenciacao entre mandato civil e gerencia-delegada do artigo 13 da Lei de Limitadas. II - A subscricao de acoes, feita por quem nao atua como representante da sociedade subscritora, nao tem o condao de ensejar a execucao dela como acionista remissa. III - Agravo provido para declarar nula a subscricao e extinguir o processo de execucao.” (TJRJ, Décima Sétima Câmara Cível, AI nº 2001.002.05437, Rel. Des. BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO, j. em 30/05/2001)

[22] A origem desse dispositivo está no art. 2298 do Código Civil italiano de 1942, na parte aplicável às sociedades em nome coletivo:

“Art. 2298 Rappresentanza della società. L'amministratore che ha la rappresentanza della società può compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale, salve le limitazioni che risultano dall'atto costitutivo o dalla procura. Le limitazioni non sono opponibili ai terzi, se non sono iscritte nel registro delle imprese (att. 99 e seguenti) o se non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza (2193). Gli amministratori che hanno la rappresentanza sociale devono, entro quindici giorni dalla notizia della nomina, depositare presso l'ufficio del registro delle imprese le loro firme autografe (2626).”

[23] “O saque de título de crédito em nome da pessoa jurídica (emitente ou sacadora), por ato de seu administrador em excesso de mandato, não induz, via de regra, à nulidade do título. Em tais hipóteses, poderá o tomador do título (beneficiário) exigir o pagamento do título diretamente da pessoa jurídica, cabendo a esta o exercício de direito regressivo contra o seu administrador que agiu em excesso de mandato. O fundamento deste entendimento reside na tutela ao terceiro de boa-fé, pois não se exige que, em situações rotineiras do comércio jurídico, proceda o tomador do título a uma acurada análise dos atos constitutivos da pessoa jurídica, com o fito de se identificar, ou não, a existência de ato praticado em excesso de mandato. A exceção à regra (isto é, a hipótese em que a pessoa jurídica poderá opor, ao terceiro beneficiário da cártula, o excesso de mandato praticado por seu administrador) opera-se no momento em que a boa-fé do tomador for afastada, o que se dá quanto o terceiro sabia, ou deveria saber, sobre o excesso de mandato. Esta solução está positivada no Código Civil em vigor (Lei nº. 10.406⁄02), em seu artigo 1015 (de aplicação subsidiária aos diversos tipos societários), o qual admite a oposição do excesso pela pessoa jurídica ao beneficiário do título apenas se: (a) a limitação aos poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio, (b) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (c) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Não afastada, entretanto, a boa-fé do terceiro tomador do título, não lhe poderá ser oposta a exceção relativa ao excesso de mandato, como bem anotou a respeito o eg. Tribunal de origem. Inexiste, em conseqüência, violação aos arts. 583, 586 e 618, I, do CPC.” (STJ, TERCEIRA TURMA, REsp 448471/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. em 20/3/2003, DJ de 14/4/2003)

[24] RIZZARDO, Arnaldo.”Teoria da aparência” in Ajuris, v. 9, n. 24, mar. 1982, p. 223-225.

[25] MOSCHELLA, Raffaele. Contributo alla teoria dell’apparenza giuridica. Milão: Giuffrè 1973, p. 11.

[26] MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 133, 134 e 188.

[27] AZEVEDO, Álvaro Villaça. “O novo Código Civil Brasileiro: tramitação; função social do contrato; boa-fé objetiva; teoria da imprevisão e, em especial, onerosidade excessiva (laesio enormis). in Aspectos controvertidos do novo código civil. Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas (coordenadores). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 34.

[28] Enunciado nº 145, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, realizada em dezembro/2004 pelo Conselho da Justiça Federal, válido como doutrina.

[29] MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito. São Paulo: Atlas, 2003, p. 147.

[30] “Art. 223. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço. Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.”

[31] “Processual civil e civil. Recurso especial. Citação. Pessoa jurídica. Sócio que não possui poderes de representação. Teoria da aparência. - Na linha de precedentes da Corte Especial, é válida a citação da pessoa jurídica quando esta é recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe a citação sem ressalva quanto à inexistência de poderes de representação em Juízo. - É válida a citação de empresa feita na pessoa de sócio que detém 50% do capital social e não se opõe ao ato alegando inexistência de poderes de representação. Recurso especial não conhecido.” (STJ, TERCEIRA TURMA, REsp 660014/SC, Rel. Min. . NANCY ANDRIGHI, j. em 13/09/2005, Dj de 26/09/2005)

“Embargos de divergência. Corte Especial. Citação por AR. Pessoa física. Art. 223, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 1. A citação de pessoa física pelo correio deve obedecer ao disposto no art. 223, parágrafo único, do Código de Processo Civil, necessária a entrega direta ao destinatário, de quem o carteiro deve colher o ciente. 2. Subscrito o aviso por outra pessoa que não o réu, o autor tem o ônus de provar que o réu, embora sem assinar o aviso, teve conhecimento da demanda que lhe foi ajuizada. 3. Embargos de divergência conhecidos e providos.” (STJ, CORTE ESPECIAL, EREsp 117949/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. em 03/08/2005, DJ de 26.09.2005)

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CITAÇÃO. AFASTAMENTO DA TEORIA DA APARÊNCIA FRENTE ÀS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. O Tribunal de origem entende ser inaplicável à hipótese a teoria da aparência pois não há comprovação de que a carta de citação foi efetivamente entregue no endereço da empresa ré, além de não haver identificação da pessoa que assinou o aviso de recebimento. Nesse contexto, está ausente o pressuposto de aplicação da teoria referida, consubstanciado na certeza de que a carta citatória foi entregue no endereço da demandada, não prescindindo a reversão do julgado, do revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável nesta excepcional instância ut súmula 07/STJ. 2. Não resta configurado o dissídio jurisprudencial quando há ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o aresto paradigma. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, QUARTA TURMA, AgRg no Ag 660152/SP, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, j. em 02/08/2005, DJ de 22.08.2005)

“PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE PROVIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - CITAÇÃO – PESSOA JURÍDICA - TEORIA DA APARÊNCIA - DESPROVIMENTO. 1 - O Superior Tribunal de Justiça, pela Corte Especial, pacificou entendimento ao admitir, pela teoria da aparência, citação de empresa na pessoa de quem, na sede, apresenta-se como seu representante legal. Precedentes (EREsp 156.970/SP, DJU de 02.08.2000 e AGA 535.833/SP, DJU de 19.04.2004). 2 - Agravo Regimental conhecido, porém, desprovido.” (STJ, QUARTA TURMA, AgRg no Ag 618317/MG, Rel. Min. . JORGE SCARTEZZINI, j. em 23/11/2004, DJ de 17.12.2004)

Citação Postal. Validade. Teoria da Aparencia. Aplicacao. A regra contida no paragrafo unico, do artigo 223 da Lei de Ritos, adotou a Teoria da Aparencia, quando estabeleceu que, para a pessoa juridica, vale a citacao feita na pessoa do gerente ou de quem tenha poderes de administracao, ainda que de fato. "In casu", tendo a citacao sido recebida por pessoa que se identificou como gerente da casa bancaria, se mostra adequada a aplicacao da Teoria da Aparencia, sendo valida a citacao. Preliminares rejeitadas. Nao provimento do apelo.” (TJRJ, SETIMA CAMARA CIVEL, Apelação Cível nº  2000.001.16642, Rel. Des. MARLY MACEDONIO FRANCA j. em 27/03/2001)

[32] “Art. 142. Compete ao conselho de administração: (...) II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; (...)§ 1o Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros. (...)”

[33] BULGARELLI, Waldirio. A teoria “ultra vires societatis” perante a lei das sociedades por ações. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, jul./set. 1980, nº 39, ano XIX (nova série). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 116, 120, 121 e 124.

[34] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 3. ed, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 178-179.

[35] PAPINI, Roberto. Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários. 3. ed. Rio de Janeiro, 1999, p. 219.

[36] TOLEDO, Paulo Fernando Campo Salles de. O conselho de administração na sociedade anônima. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 72.

[37] “Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.”

[38] “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

[39] “O Prof. José Edwaldo Tavares Borba, na obra Direito Societário (Rio de Janeiro: Renovar, 2004), afirma, em relação à sociedade limitada, que: ‘Enquanto agirem no âmbito dos seus poderes, os administradores obrigarão a sociedade. Vem, todavia, se afirmando, de modo crescente, o entendimento de que as limitações contratuais aos poderes dos administradores não são oponíveis a terceiros, de tal modo que a sociedade se obrigará, mesmo que o administrador haja se excedido, desde, naturalmente, que o ato praticado seja compatível com o objeto social. Essa teoria funda-se na culpa in eligendo’. Discorra sobre essa opinião do autor à luz dos dispositivos do Código Civil sobre o tema, abordando, necessariamente, sobre: a Teoria Ultra Vires, a Teoria da Aparência e a Responsabilidade Pessoal dos Administradores.” (ESAF/Ministério da Fazenda – Concurso Público para Procurador da Fazenda Nacional, Questão nº 3 da Prova Discursiva II, aplicação em 12/2/2006)

[40] BENÍCIO, Hercules Alexandre da Costa. Responsabilidade civil do estado decorrente de atos notariais e de registro. São Paulo: IRIB e Revista dos Tribunais, 2005, p. 190.

[41] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.25-26. GAGLIANO, Pablo Stolze et al. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 157.

[42] É o caso do Distrito Federal, uma vez que o art. 264, VIII, do Provimento Geral da Corregedoria do Tribunal de Justiça determina que o Tabelião, para lavrar a escritura pública, deve exigir a apresentação de certidão atualizada da Junta Comercial ou do órgão onde houver sido registrado o ato constitutivo da pessoa jurídica, exatamente para verificar se o ato pode ser praticado por quem se apresenta como seu órgão ou representante.

[43] SILVA, Bruno Mattos e. Compra de imóveis: aspectos jurídicos, cautelas devidas, análise de riscos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 123-125.

[44] “Consoante posição adotada no julgamento do REsp n. 736.879-SP, relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 19.12.2005, firmou-se no âmbito da Primeira Seção do STJ jurisprudência no sentido de fortalecimento da regra contida no art. 135, III, do CTN, ex vi do disposto no art. 1.016 combinado com o art. 1.053 do Código Civil de 2002, do qual se extrai a previsão de que, no caso das sociedades limitadas, os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções.” (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 271688/PR, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. em 07/02/2006, DJ de 20/3/2006)

[45] O art. 13 da Lei 8.620/93 assim dispõe: “Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. 1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo de primeiro grau que indeferiu pedido de inclusão dos sócios gerentes no pólo passivo da execução fiscal movida contra a empresa Empreiteira Ramiro e Gomes Ltda. - Microempresa. O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135 do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. 135, III, e 136, do CTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80. 2. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 3. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 4. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN. 5. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN. 6. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 7. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário. 8. Recurso especial não-provido.” (STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, REsp 749034/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, j. em 28/09/2005, DJ de 19.12.2005)

“Na espécie, a execução fiscal foi ajuizada em face de uma sociedade anônima e não contra uma sociedade limitada. Todavia, essa particularidade da controvérsia em nada altera os fundamentos de direito expendidos. Cabe assinalar que o parágrafo único do art. 13 da Lei 8.620/93 é expresso ao consignar que os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidária e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa. Observando-se que o caput desse dispositivo (art. 13) já faz referência, especificamente, às sociedades limitadas. É legítima a exegese de que a regra acessória do parágrafo único somente autorize o redirecionamento à integrante de sociedade anônima quando patente a existência de culpa ou dolo.” (STJ, PRIMEIRA TURMA, REsp 779593/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, j. em 15/12/2005, DJ de 06.03.2006)

[46] “Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. (...)”

[47] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 3. ed, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 360.