Bruno Mattos e Silva

 

DIREITO DE EMPRESA

Teoria da Empresa e Direito Societário

 

Editora Atlas

 

 

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2.O direito da empresa: a teoria da empresa, o empresário e o novo Código Civil.

 

Na Alemanha do século XIX, dentro da interminável discussão dos motivos pelos quais deva existir um direito comercial apartado do direito civil, Heck conclui que justifica-se o direito especial em razão da existência de atos jurídicos de natureza econômica realizados de forma reiterada (“tráfico em massa”) que reclamam uma regulação distinta. Desse modo, ainda no século XIX, vários doutrinadores (Gordon, Locher, Radbruch, Wieland) avançaram nessa discussão, o que levou à conclusão de que a realização reiterada dos atos de natureza econômica (“tráfico em massa”) requer uma organização econômica, que é denominada empresa.[1]

 

Essa discussão criou os germes da teoria da empresa, que foi positivada na Itália décadas depois (1942) e também no Brasil, com o novo Código Civil (2002-2003).

 

O que é a teoria da empresa?

 

Pela teoria da empresa, o elemento definidor do conceito de direito comercial é a organização dos fatores de produção.[2]

 

Portanto, de acordo com a teoria positivada pelo novo Código Civil, o que diferencia a atividade econômica regida pelo direito especial (direito comercial) é a existência de organização. Em regra, se a atividade econômica é realizada mediante a organização de fatores de produção, a regência será do direito comercial. Caso contrário, a regência será do direito civil. A palavra chave é organização.

 

Desloca-se, por essa teoria, o âmbito da parte geral do direito comercial, antes centrado nas figuras do comerciante e dos atos de comércio, para a figura do empresário e da empresa, entendida esta como a atividade econômica organizada e realizada de forma habitual. Podemos dizer que o moderno direito comercial é o direito regulador da empresa, que abrange a parte mais expressiva da atividade econômica.

 

Seguindo esse avanço doutrinário, o novo Código Civil brasileiro aboliu a divisão entre atividades civis e atividades mercantis. Criou a figura jurídica do empresário. O núcleo do direito comercial brasileiro passou a ser a empresa e o empresário.

 

Outras leis recentes já tinham adotado no Brasil em maior ou menor grau a teoria da empresa, como veremos nos itens 4.3 e 4.5. Contudo, somente com o advento do novo Código Civil é que ela foi positivada pelo cerne do nosso direito privado, com a revogação da primeira parte do Código Comercial de 1850, que fora inspirado pela teoria dos atos de comércio.

 

Ao positivar a teoria da empresa, o novo Código Civil passa a regular as relações jurídicas decorrentes de atividade econômica realizada entre pessoas de direito privado. Evidentemente, várias leis específicas ainda permanecem em vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passa a ser o novo Código Civil.

 

O que é empresa?

 

Para fins de resposta a uma questão objetiva de concurso, devemos dizer que empresa é a atividade econômica realizada de forma organizada.

 

Na verdade, a questão é mais complexa. Merece destaque a seguinte definição:

 

“A empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o estágio da produção.”[3]

 

Como se vê, essa definição tem ênfase no caráter de organização da empresa. A empresa, nesse sentido, é a própria organização dos fatores de produção. Por isso se diz, corretamente, que a empresa é uma combinação de forças econômicas (fatores de produção: natureza ou matéria prima, capital e trabalho) para obtenção de ilimitados ganhos.[4] Trata-se, porém, de um conceito econômico de empresa.[5]

 

Juridicamente, a definição dada pela doutrina é ainda mais complexa. Alguns autores apontam a dificuldade da doutrina em fazer a conceituação jurídica de empresa.[6] Com certeza (inclusive para fins de concurso, dependendo de como estiver redigida a questão) continua válida a célebre a definição de empresa dada por Alberto Asquini,[7] para quem o significado é poliédrico, compreendendo quatro significados (chamados de perfis), que são os seguintes:

 

1.Perfil subjetivo. A empresa é o empresário, pois empresário é quem exercita a atividade econômica organizada, de forma continuada. Nesse sentido, a empresa pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, pois ela é titular de direitos e obrigações.

 

2.Perfil funcional. A empresa é uma atividade de produção e circulação de bens e serviços, realizada mediante organização de fatores de produção (capital, trabalho, matéria prima etc).

 

3.Perfil objetivo (patrimonial). A empresa é um conjunto de bens utilizados na atividade econômica. A palavra empresa é sinônima da expressão estabelecimento. Os bens estão unidos para uma atividade específica, que é o exercício da atividade econômica.

 

4.Perfil corporativo. A empresa é uma instituição, uma organização pessoal, formada pelo empresário e pelos colaboradores (empregados e prestadores de serviços), todos voltados para uma finalidade comum. Nesse sentido a empresa seria “um núcleo social organizado, em função de um fim econômico comum”, bem como “o empresário é o ‘chefe da empresa’”.

 

Sob o aspecto jurídico, a palavra empresa pode ter os três primeiros significados (perfis), que são utilizados nos vários diplomas legais sem a menor homogenidade. Cabe ao intérprete diferenciar corretamente os vários significados, em cada texto legislativo.

 

Exemplos: no art. 931 do novo Código Civil,[8] a palavra “empresas” é tomada com o significado de “sociedades empresárias”; no art. 2º da Lei nº 8.884/94, o significado da palavra “empresa” é o de “pessoa jurídica”. Nesses casos, nitidamente, adota-se o perfil subjetivo para o vocábulo empresa. Já no § 11 do art. 32 da Lei nº 8.212/91,[9] e no item nº 3.1.2 do Manual de Atos de Registro de Empresário, aprovado pela Instrução Normativa/DNRC no 97/2003,[10] a palavra “empresa” é tomada com o perfil objetivo ou patrimonial, isto é, com o significado de “estabelecimento”.

 

Já para fins do art. 966 do novo Código Civil,[11] empresa é a atividade econômica organizada, ou seja, o perfil funcional. A organização é a união de vários fatores de produção, com escopo de produção ou circulação de bens ou serviços, que é feita pelo empresário. O empresário, portanto, é quem realiza essa empresa. Este é o significado mais técnico para o vocábulo empresa. Os doutrinadores reconhecem que a legislação utiliza a palavra empresa com os demais significados, mas entendem que empresa deve ser vista com o significado de atividade.[12]

 

O quarto perfil – a empresa como uma instituição (perfil corporativo) - não corresponde hoje a qualquer significado jurídico, mas apenas está de acordo com a ideologia fascista, que negava a existência da “luta de classes”.[13] O Estado italiano, por ocasião da positivação da teoria da empresa em 1942, era controlado pelo fascismo. Com a queda do fascismo, em 1944, vários dispositivos do Código Civil de 1942 foram suprimidos. A teoria da empresa, exatamente por nada ter de fascista, permaneceu inalterada. Atualmente, não se pode aceitar, sob o aspecto jurídico, a noção de que a empresa possa ser uma “união do empresário com seus colaboradores”.

 

Contudo, sem prejuízo dessa crítica fundamental, é certo que a visão da empresa como uma instituição fundamenta ideologicamente a opção legislativa de se manter agregadas ao estabelecimento as relações jurídicas trabalhistas existentes no momento da alienação do estabelecimento (vide item 4.5.1), que serão sucedidas pelo novo empresário, a teor dos arts. 10 e 448 da CLT (trata-se da “unidade jurídica da empresa”).[14] Evidentemente, isso não significa que nosso ordenamento acolhe a noção de empresa com o perfil corporativo: os colaboradores (empregados e prestadores de serviços) não são “sócios” do empresário, não tendo com ele qualquer vínculo associativo – os colaboradores e os empresários não formam uma “instituição” (união de pessoas), razão pela qual não se pode aceitar o perfil corporativo como juridicamente verdadeiro. Ao revés, a relação jurídica mantida entre os colaboradores e o empresário é uma relação normalmente regida pelo direito do trabalho (relação de emprego), às vezes pelo direito civil (prestação de serviços) e em certos casos pelo direito administrativo (certos cargos de direção em entidades controladas pelo Poder Público que exercem atividade econômica organizada). Portanto, sob o aspecto jurídico, a empresa não pode ser vista com o perfil corporativo.

 

Se em uma questão aberta de um concurso público se perguntar qual o significado da palavra empresa, dependendo de como a pergunta ou questão estiver regida, pode ser necessário que o candidato diga que a palavra empresa pode ter, segundo Asquini, quatro perfis, explicando-os, bem afirmando como os três primeiros perfis encontram consonância no ordenamento jurídico brasileiro. Conforme vimos acima, no cenário jurídico brasileiro a empresa não é a união do empresário e de seus colaboradores. Deve também dizer que, tecnicamente, a palavra empresa tem como significado o perfil funcional.

 

Contudo, em uma questão objetiva, é mais adequado que seja atividade econômica organizada o sentido que deve o estudante de concurso público aceitar como o correto para a palavra empresa. Na verdade, todos os três primeiros significados mencionados acima estão corretos, dependendo do contexto em que for empregada a palavra empresa, devendo o estudante conhecer todos eles. Mas em uma questão objetiva, provavelmente deseja o examinador saber se o candidato conhece o perfil funcional.

 

E é assim porque, embora muito utilizado na linguagem popular, a doutrina repudia o significado subjetivo para a palavra empresa,[15] afirmando-se que a empresa não possui personalidade jurídica (repúdio ao perfil subjetivo),[16] bem como não é objeto de direito (repúdio ao perfil objetivo),[17] ou seja, empresa é e deve ser vista como uma atividade (perfil funcional).[18] Portanto, em um concurso público, deve-se estar atento a isso, pois possivelmente o examinador desejará verificar se o candidato sabe que empresa significa atividade econômica organizada  (especialmente para fins do art. 966 do novo Código Civil).

 

A título de exemplo, em um concurso público, considerou-se errada a seguinte assertiva: “A empresa é uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços e, desde que legalmente constituída, adquire capacidade jurídica, tornando-se portanto investida de direitos e obrigações.”[19]

 

Como se vê, consta da assertiva que a empresa é uma atividade (o que está correto: trata-se do perfil funcional). Consta também que a empresa adquire capacidade jurídica, o que também estaria correto, caso se adote para a palavra empresa o perfil subjetivo; porém, parece que a banca examinadora entendeu que esse significado estaria errado. Talvez tenha entendido a banca que também estaria errada a afirmação de que com a constituição adquire a empresa (pessoa jurídica, perfil subjetivo) direitos e obrigações, pois ela adquire apenas a possibilidade de ser titular de direitos e obrigações, mas isso parece-me improvável. Ao que tudo indica, a banca examinadora repudiou o perfil subjetivo, acompanhando a doutrina majoritária.

 

É errado dizer que “Em conformidade com a teoria dos perfis da empresa, pelo perfil objetivo, a empresa se confunde com a própria atividade empresarial”.[20] De acordo com o perfil objetivo, como vimos acima, a empresa é um conjunto de bens utilizados na atividade econômica, é sinônimo de estabelecimento.

 

Portanto, é preciso ter cuidado com o sentido que o contexto dá à palavra empresa!

 

O que é empresário?[21]

 

Empresário é quem realiza a empresa. O empresário é o organizador da atividade econômica, pois ele agrega os vários fatores de produção. Portanto, empresário é “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção”[22] ou circulação de bens e serviços. O escopo é a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado.[23]

 

O novo Código Civil não define o que seja "atividade econômica organizada" ou o que seja "empresa", mas define quem é “empresário”:

 

"Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa."

 

A origem desse dispositivo é o art. 2.082 do Código Civil italiano de 1942 (somado ao art. 2.238, que veremos no item 2.3):

 

“Art. 2082. Imprenditore

É imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata (2555, 2565) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195).”

 

Portanto, empresário é aquele que conjuga fatores de produção em uma atividade de produção ou circulação de bens ou de serviços. Esses bens e serviços devem ser destinados ao mercado, ou seja, a terceiras pessoas e não para consumo do empresário (vide item 2.2.3). Desse modo, quem não tem como atividade a produção ou circulação de bens ou serviços não é empresário no sistema do direito atual.[24]

 

De acordo com o novo Código Civil, não há empresário comercial ou empresário civil. Pelo direito brasileiro temos apenas uma classe de empresário, que se chama, simplesmente, empresário, que poderá ter o regimes favorecidos, que veremos nos itens 4.8 e 4.9. Além disso, existe a situação jurídica do empresário rural, cujo regime é idêntico ao do empresário (exatamente porque ele é empresário), caso a pessoa que exerça a atividade rural opte por esse regime, como veremos no item 2.4.

 

O empresário, portanto, organiza a produção ou circulação de bens ou de serviços mediante a utilização de fatores de produção, que poderão ser de sua propriedade ou não. A organização da atividade econômica demanda a conjugação de fatores de produção.

 

Além disso, por força do art. 982 do novo Código Civil.[25] a sociedade anônima (companhia), independente de seu objeto “é sempre considerada empresária”.[26]

 

A função do empresário é organizar e dirigir o negócio, para isso ele reúne os fatores de produção, os adapta e controla. Seu objetivo é o lucro (vide item 2.2.4 deste Capítulo e item 2.3 do Capítulo 2 no tocante à questão da possibilidade de existência de atividade econômica sem intuito de lucro). O empresário corre riscos e suporta as perdas. Não é empresário quem presta um trabalho autônomo de caráter exclusivamente pessoal.[27]

 

Já se disse que qualquer pessoa física ou jurídica que exerça com habitualidade uma atividade econômica organizada, qualquer que seja o setor da economia, é empresário.[28] Teoricamente essa afirmação está correta. Contudo, o direito positivo pode excepcionar essa regra geral. É o que veremos nos itens 2.3 e 2.4.

 

No item 2.1, veremos que o empresário é pessoa física ou pessoa jurídica.

 

 

Empresário é só quem está registrado como tal na Junta Comercial?

 

Não. A inscrição do empresário na Junta Comercial não é ato constitutivo da qualificação jurídica de empresário. O dado relevante é o exercício da atividade e não a inscrição.[29] Exceção a isso é a hipótese do empresário rural, por força dos arts. 971 e 984 do novo Código Civil, no qual a inscrição é constitutiva da qualidade de empresário, tal como veremos no item 2.4.

 

É certo que o registro do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis é obrigatório, antes do início da atividade, a teor do art. 967 do novo Código Civil.[30] É errado dizer que “a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede deve ser feita dentro do prazo de 90 (noventa) dias contados do início das respectivas atividades”.[31] Contudo, a ausência do registro não subtrai o regime empresarial, apenas sujeita o empresário às sanções decorrentes do descumprimento da norma. O empresário não registrado é um empresário irregular, tal como veremos no item 4. Portanto, o art. 967 não adota o sistema subjetivo de direito comercial ou empresarial.

 

Nesse sentido dispõem os Enunciados nºs 198 e 199, aprovados na III Jornada de Direito Civil, realizada em dezembro de 2004, pelo Conselho da Justiça Federal, que têm valor doutrinário:

 

Enunciado nº 198. Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.”

Enunciado nº 199. Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.”

 

Essa qualidade decorre de a atividade ser realizada nos termos do art. 966 do novo Código Civil ou não. Porém, na prática, é possível que ocorra justamente o oposto: uma pessoa procede ao registro na Junta Comercial como empresário, embora não exerça atividade organizada. Teoricamente, essa pessoa não é empresária e o registro seria nulo; na prática (note-se bem: na prática, no mundo dos fatos!), tende a prevalecer o registro e seus efeitos.

 

Possivelmente por isso o Enunciado nº 54, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, realizada em setembro/2002, válido como doutrina, dispôs no seguinte sentido:

 

Enunciado nº 54. Art. 966: é caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais.”

 

Para fins de concurso e de exame de ordem, porém, parece ser mais adequado afirmar que é errado dizer que a caracterização de determinada atividade econômica como empresarial “é feita mediante opção do empresário, que no momento do seu registro deverá declinar se sua atividade será empresarial, ou não”.[32] Foi considerado correto dizer que a caracterização de determinada atividade econômica como empresarial “é aferida a posteriori, conforme seja a atividade efetivamente exercida em caráter profissional e organizado, ou não”.[33] Essa afirmação está de acordo com o magistério de Francesco Messineo:

 

“O empresário se converte em tal a posteriori; Isto é, depois que passe a empreender profissionalmente o exercício de atividade econômica e depois que haja prosseguido durante certo tempo; ou seja, que se converte em empresário por efeito desse exercício.”[34]

 

A despeito disso, deve a inscrição como empresário ser efetuada antes do início das atividades, por força do art. 967 do novo Código Civil, conforme vimos acima.

 

Dentro de toda essa discussão, vamos analisar a seguinte questão, que foi objeto de concurso público:[35]

“Questão nº 61. Considerando o texto da Lei nº 10.406 de 2002, é CORRETO afirmar que:

(A) sociedade empresária é aquela que está registrada no Registro Público de Empresas Mercantis e que exerce atividade econômica de forma profissional e organizada para produção ou a circulação de bens e serviços.

(B) empresário é aquele que exerce atividade comercial e habitual, com fins lucrativos.

(C) empresário é aquele que exerce atividade econômica organizada para a circulação de bens.

(D) empresa é uma determinada sociedade, constituída sob a égide do novo Código Civil.”

 

A despeito do gabarito oficial ter considerado como correta a alternativa “A”, avalio, data venia, que ela e as demais alternativas estão erradas, pelos seguintes motivos:

A alternativa “A” está errada (data venia), pois o registro na Junta Comercial não é requisito para que uma sociedade seja empresária, mas sim para que seja sociedade empresária regular. Caso contrário, por exemplo, não estaria sujeita à falência uma sociedade “que exerce atividade econômica de forma profissional e organizada para produção ou a circulação de bens e serviços”, mas não esteja registrada na Junta Comercial, ou seja, as sociedades empresárias irregulares estariam a salvo da falência, o que é um absurdo! Evidentemente, a falta do registro na Junta Comercial não subtrai da sociedade o regime jurídico empresarial: apenas deixa de lhe conceder as vantagens desse regime.

As alternativas “B” e “C” estão erradas, pois a atividade não precisa ser, necessariamente, comercial ou restrita à circulação de bens.

A alternativa “D” está errada, pois o vocábulo empresa deve normalmente tomado como sinônimo de atividade, embora possa significar, realmente, empresário (perfil subjetivo). Caso então se opte por tomar o vocábulo empresa como sinônimo de empresário, ainda assim a alternativa estará errada, pois empresário pode ser uma pessoa física ou jurídica. Além disso, sociedades constituídas antes do novo Código Civil podem ser empresárias.

 

Empresário é o mesmo que comerciante?

 

Conforme vimos acima, empresário é quem conjuga fatores de produção (organização) em uma atividade de produção ou circulação de bens ou de serviços para o mercado,[36] de acordo com a definição dada pelo art. 966 do novo Código Civil. Assim, não se pode confundir empresário com comerciante, pois comerciante era quem praticava atos de comércio em nome próprio com habitualidade e como meio de vida. Portanto, a definição de empresário é distinta da definição de comerciante. Ademais, atividades antes consideradas civis podem constituir objeto de empresa. O instituto jurídico comerciante, tal como considerado antes do advento do novo Código Civil, não mais existe no direito civil ou comercial brasileiro. No item 2.8, veremos definição de comerciante ainda existente no direito do consumidor, que não se confunde com a definição de comerciante existente antes do novo Código Civil.

 

O sócio de uma sociedade empresária é empresário?

 

Não. Só na linguagem leiga costuma-se designar como empresário o sócio controlador ou dirigente da empresa. Juridicamente isso está errado. Tecnicamente, empresário não é o sócio, mas sim a pessoa jurídica, pois é ela quem organiza os fatores de produção, de acordo com análise dos arts. 966 e 982 do novo Código Civil.[37]

 

Em sentido contrário, merece destaque a (data venia) equivocada posição de Fábio Konder Comparato para quem empresário não seria a pessoa jurídica, mas sim o controlador da sociedade (veremos a definição de controlador no item 9.8 do Capítulo II).

 

"Se faz algum sentido introduzir o conceito legal de ‘empresário’, em substituição ao ‘comerciante’ do direito tradicional, deve-se reconhecer que ele se aplica ao titular do poder de controle sobre bens de produção. (...) A sociedade não é o empresário, isto é, titular do poder de controle, mas a ‘titular da empresa’. A ligação da pessoa jurídica aos bens sociais não é de poder (plena in re potestas) e sim de mera pertinência. Os bens sociais pertencem à sociedade, mas quem detém sobre eles o poder de disposição é o empresário, ou seja, o titular do controle.” [38]

 

Tal posição, embora defendida por renomado e brilhante jurista, não deve ser aceita – nem mesmo para fins de concurso público - por ser contrária ao texto e a todo o sistema do novo Código Civil. Análise dos arts. 966 e 982 do novo Código Civil só nos pode levar à conclusão de que, no caso de pessoa jurídica, empresário é a sociedade empresária e não seu controlador, ainda que a vontade desse empresário (pessoa jurídica) seja sempre, ou na maior parte das vezes, a vontade do controlador.

 

Empresário é quem está sujeito ao regime jurídico do empresário. A sociedade empresária está sujeita ao regime jurídico do empresário, logo, com o perdão da tautologia, a sociedade empresária é empresária. Já controle é um poder de fato, que embora gerador de direito e obrigações, não torna o controlador sujeito ao regime jurídico do empresário, ou seja, não faz do controlador um empresário sob o aspecto jurídico. É fácil notar que as relações jurídicas mantidas pela sociedade personalizada não são efetuadas em nome do controlador, mas sim em nome da sociedade, da pessoa jurídica. É evidente, por exemplo, que não é o controlador que, a teor do art. 967 do novo Código Civil, deve se inscrever como empresário no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), mas sim a sociedade.

 

Desse modo, o controlador não é o empresário, mas apenas alguém que exerce um poder de fato sobre a vontade da sociedade empresária. Ademais, o poder exercido pelo controlador não é um poder ilimitado, mas sim está sujeito a um conjunto de regras protetivo dos interesses dos demais sócios. Enfim, data venia, não se pode admitir que, juridicamente, empresário seja o controlador: se a atividade é exercida por pessoa jurídica, empresário é a pessoa jurídica. Ante a clareza dos dispositivos e do sistema positivado no novo Código Civil, caso a atividade seja realizada por uma sociedade empresária, empresário é a pessoa jurídica e não o controlador.

 

Assim, a doutrina correta e que deve ser adotada para fins de concurso é no sentido de que o sócio da sociedade empresária não é empresário em virtude dessa situação. Desse modo, está errado dizer que “O integrante de sociedade empresária está sujeito às normas que definem os direitos e deveres do empresário”.[39] Como o sócio não é empresário, não está sujeito ao regime jurídico do empresário.

 

Em oposição às sociedades empresárias, estão as sociedades simples, que são as sociedades que não exercem "profissionalmente atividade econômica organizada" (art. 966).

 

É possível existir empresário sem estabelecimento?

 

Já se disse que não, pois o empresário realiza uma atividade (empresa) e não é possível existir empresa sem estabelecimento.[40] O que pode existir é empresário que não seja proprietário do estabelecimento, mas que, por um contrato (ex. locação), utilize o estabelecimento de propriedade de terceiro nas suas atividades.

 

É possível existir empresa sem empresário?

 

Francesco Messineo responde negativamente.[41] Porém, há manifestação na doutrina no sentido de que isso é possível, pois “conhecemos empresas sem empresários, nos casos em que a totalidade das ações pertence a fundos de pensão”,[42] bem como na hipótese em que o empresário pessoa física morre e a atividade continua.[43]

 

Razão assiste a Francesco Messineo: não há empresa sem empresário. Ao contrário das afirmações acima, caso a totalidade das ações pertença a fundos de pensão, empresário é a sociedade anônima emissora das ações. Caso a pessoa física morra, empresário é o espólio, ficção jurídica que abrange os herdeiros.

 

O que são atos de empresa?

 

Possivelmente a melhor resposta para fins de concurso seja a de que atos de empresa ou atos empresariais são os atos praticados pelo empresário que, concatenados, constituem a atividade econômica organizada.

 

Nesse sentido, os atos de empresa (atti d’impresa) são objetivamente reconhecíveis na sua concatenação com os outros atos de empresa, exatamente porque os atos de empresa normalmente não são atos isolados, mas sim ligados funcionalmente a outros atos de empresa, de acordo com os requisitos estabelecidos pela lei para configuração da atividade empresária.[44] Em última análise, a organização desses atos é, justamente, o que caracteriza a empresa (atividade econômica organizada).

 

Porém, acredito que não se deve falar hoje em “atos de empresa” ou em “atos empresariais” da mesma forma como se falava antes em “atos de comércio”. E é assim exatamente porque durante o período da teoria dos atos de comércio era preciso identificar, de forma isolada, um ato como sendo “ato de comércio” ou um “ato de direito civil” para saber qual seu regime jurídico, direito comercial ou direito civil.

 

No direito brasileiro atual não mais há “atos mercantis” ou “atos de empresa” em oposição a atos regidos pelo direito civil. Por exemplo, não mais existe uma “compra e venda mercantil” ou uma “compra e venda empresarial” em oposição a uma “compra e venda civil”. O que existe é a compra e venda regida pelo direito privado, cujas regras se aplicam a empresários e a não-empresários.

 

Imagine-se, por exemplo, que um empresário, no exercício de sua atividade econômica, adquira várias caixas de vinhos para revenda. Ou que adquira minério de ferro ou barras de aço para a produção de tratores. Pergunta-se: esses atos fazem parte da atividade econômica desempenhada pelo empresário? Evidente que sim. Mas essas aquisições são regidas pelo direito comercial? Evidente que não, pois não há mais a figura da “compra e venda mercantil”!

 

Por não haver diferenciação quanto ao regime jurídico aplicável, parece-me pouco interessante a definição do que seja “atos de empresa” ou “atos empresariais” nos termos acima.

 

Porém, pode-se dizer que existem atos que, por sua natureza ou disposição legal, somente são praticados por empresários (ex. registro de consórcio na Junta Comercial, elaboração de demonstrações contábeis de sociedade empresária, emissão de valores mobiliários pela sociedade anônima etc). Tais atos seriam naturalmente atos de empresa ou atos empresariais, naturalmente regidos pelo direito de comercial (direito de empresa). Mas ainda nesses casos não se pode dizer que são “atos de empresa” em oposição a “atos civis”, ou por falta de um ato correspondente (homólogo) no direito civil (ex. não existe um “consórcio civil” ou uma “sociedade anônima civil”).

 

Existe um regime jurídico do empresário, da atividade empresária, do estabelecimento, enfim, de tudo aquilo que constitui, justamente, o direito de empresa. Por óbvio, os atos que, por natureza ou disposição legal, somente são praticados por empresários são objeto do direito de empresa (ex. a distribuição de lucros em uma sociedade empresária é regida pelo direito de empresa).

 

Nesse caso, a qualificação de atos como “atos de empresa” ou “atos empresariais”, para efeito de se conferir a esses atos um regime jurídico de um ramo particular do direito (direito de empresa), ficaria restrita aos atos que, por natureza ou disposição legal, apenas podem ser praticados por empresários.

 

 

 

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[1] RUIZ, Manuel Olivencia. Derecho mercantil y derecho de la empresa in “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 24.

[2] RUIZ, Manuel Olivencia. Derecho mercantil y derecho de la empresa in “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 24.

[3] NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 246.

[4] RUIZ, Manuel Olivencia. Derecho mercantil y derecho de la empresa in “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 24.

[5] GALÁN, Juan Ignácio Font. Derecho mercantil y derecho de la empresa in “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 56-57.

[6] GALÁN, Juan Ignácio Font. Derecho mercantil y derecho de la empresa in “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 62.

[7] ASQUINI, Alberto. “Perfis da empresa”. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. Traduzido por Fábio Konder Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943 na Rivista del Diritto Commerciale, v. 41, I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Nº 104, outubro-dezembro de 1996, p. 109-126.

[8] “Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.”

[9] “§ 11. Os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa durante dez anos, à disposição da fiscalização.”

[10] “3.1.2 PREENCHIMENTO DO REQUERIMENTO DE EMPRESÁRIO, subitem 3.1.2.1 - CAMPOS A PREENCHER (...) ENDEREÇO DA EMPRESA: os campos referentes ao endereço devem ser preenchidos com o NOVO ENDEREÇO da sede.”

[11] “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

[12] COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 125.

[13] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1, 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.  55-56. COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 129-130.

[14] MOSSA, Trattato del nuovo diritto commercial: secondo il códice civile de 1942. Milão: Società Editrice Libraria, 1942, p. 341.

[15] RIVOLTA, Gian Carlo M. Gli atti d’impresa. In Rivista di diritto civile, ano XL, nº 1, jan-fev 1994, Padova: CEDAM, p. 107.

[16] TOMAZETE, Marlon. Direito comercial. Brasília: Fortium, 2005, p. 19. MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 215.

[17] COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 125. MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 215-216.

[18] ASCARELLI, Túlio. Iniciación al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch, 1964, p. 318.

[19] MPU/MPDFT – 27º Concurso Público para o cargo de Promotor de Justiça Adjunto. Aplicação em 3 de abril de 2005. Questão nº 50, alternativa “e” considerada errada pelo gabarito oficial definitivo.

[20] UnB/CESPE – Concurso Público para Juiz Federal Substituto da 5ª Região - CADERNO FREVO – aplicação em 24/7/2005, questão nº 156.

[21] “Qual o conceito de empresário à luz do novo Código Civil?” (TRF-2ª Região, X Concurso Público para Juiz Substituto, 1ª prova escrita, questão nº 30, aplicação em 5/12/2004)

[22] TRF-1ª Região – X Concurso Público para Juiz Federal, aplicação em 6/6/2004, questão nº 62, alternativa “b”.

[23] No que se refere à necessidade de a atividade ser direcionada para o mercado para efeito de caracterização de atividade empresária, vide item __.

[24] GALGANO, Francesco.Trattado di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia. V. 2. Padova: CEDAM, 1978, p. 26.

[25] “Art. 982. (...) Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”

[26] OAB-RJ, 31º Exame de Ordem, 1ª fase, aplicação em 17.12.2006, questão nº 55, alternativa “c”.

[27] MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970, p. 4 e 5. ASQUINI, Alberto. “Perfis da empresa”. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. Traduzido por Fábio Konder Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943 na Rivista del Diritto Commerciale, v. 41, I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Nº 104, outubro-dezembro de 1996, p. 114.

[28] ASQUINI, Alberto. “Perfis da empresa”. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. Traduzido por Fábio Konder Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943 na Rivista del Diritto Commerciale, v. 41, I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Nº 104, outubro-dezembro de 1996, p. 114-115.

[29] MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 206.

[30] “Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.”

[31] TRF-4ª Região – XI Concurso Pública para Juiz Federal, aplicação em 25/4/2004, questão nº 78, alternativa “d” (incorreta).

[32] OAB-SP - 125º Exame de Ordem – aplicação em 16/01/2005. Questão nº 42, alternativa “b” (a resposta correta era a alternativa “c”)

[33] OAB-SP - 125º Exame de Ordem – aplicação em 16/01/2005. Questão nº 42, alternativa “c” .

[34] MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 205.

[35] TJMG – Concurso para Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais – 2005, questão nº 61.

[36] No que se refere à necessidade de a atividade ser direcionada para o mercado para efeito de caracterização de atividade empresária, vide item __.

[37] “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”

[38] COMPARATO, Fabio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 130-131.

[39] MPU/MPDFT – 27º Concurso Público para o cargo de Promotor de Justiça Adjunto. Aplicação em 3 de abril de 2005. Questão nº 50, alternativa “a” considerada errada pelo gabarito oficial definitivo.

[40] COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 123.

[41] MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 201.

[42] WALD, Arnold. “A empresa no novo Código Civil”. In O crédito imobiliário em face do novo Código Civil. São Paulo: IRIB: ABECIP, 2005, p. 321.

[43] COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 124.

[44] RIVOLTA, Gian Carlo M. Gli atti d’impresa. In Rivista di diritto civile, ano XL, nº 1, jan-fev 1994, Padova: CEDAM, p. 121.